【中交一公局海威工程建设有限公司】法治海威（第175期） | 建设工程施工合同中实际施工人的认定及责任承担主体的确定

2018年，甲公司将其发包的工程承包给乙公司及于某，于某承包后分包给张某二次结构砌体工程的劳务，张某如约完成了合同约定义务，并和于某进行结算。目前，涉案工程已实际使用，甲公司、乙公司及于某仍拖欠工程款。

2018年，甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》，约定由乙公司承建甲公司建设的部分工程，甲公司与于某签订劳务总承包合同。后于某与原告张某于明签订工程施工协议，约定张某承建涉案工程车库、商业二层、商业四层、办公一的二次结构砌体（上料、砌砖、打灰、卫生清理）；承包单价240／m3。工程完工后，张某和于某签订对账单，庭审中于某对于所欠张某工程款予以认可。

本案的争议焦点为甲公司、乙公司是否对于某欠付张某的工程款承担责任。张某主张其作为实际施工人进行施工，因甲公司违法分包，存在过错，甲公司应承担直接清偿责任或者在未支付工程款范围内承担支付责任。经审查，各方当事人对甲公司将涉案工程承包于某，于某又分包给张某的事实均无异议。于某、张某签订《工程施工协议》明确了张某承包的为二次结构砌体工程的劳务，承包单价为240元。于某、张某签字认可的班组对账单和上述协议书中的单价亦能相互印证，即张某虽进行了砌体劳务的施工，但并未对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证，其仅为涉案劳务分包施工人，并非建设工程施工合同意义上的实际施工人，张某与于某之间应为建设工程分包合同关系中的劳务分包合同法律关系。张某以实际施工人主张甲公司承担责任没有事实和法律依据。

合同相对性，主要是指合同关系只能发生在特定主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或者提起诉讼。张某提交的《工程施工协议》及工程班组对账单，足以认定张某合同的相对方为于某。根据合同相对性原则，张某应向于某主张权利。张某以合同相对性原则仅适用于有效合同之间，并不适用无效合同为由，要求甲公司承担付款责任系对合同相对性的错误理解，本院不予支持。同理，乙亦非张某合同相对方，且连带责任属法定责任，在法律没有明确规定的情况下，张某依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定要求乙公司承担连带责任没有事实及法律依据。综上，法院最终判决于某支付张某工程款。

《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条对实际施工人如何认定作出明确答复：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。本案中，张某以实际施工人身份主张权利，应对其实际投入涉案工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。综合在案证据，张某显属涉案劳务分包施工人，而非建设工程领域内的实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定主张权利。

合同相对性原则作为民法典中的一项重要原则，是指除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任，这也体现了意思自治、合同自由的司法原则。但鉴于建设工程领域的特殊性，在以合同相对性原则为适用基础的前提下，为了保护实际施工人的利益，出现了合同相对性原则适用的例外情形，这是合同相对性原则的有力补充。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定突破了合同相对性，赋予实际施工人可以向发包人主张支付工程价款的权利，这恰恰体现了法律从保护合同当事人利益为中心到以保护社会利益为中心的转变，也体现了合同自由原则的限制，对平衡各种利益关系，保护社会中弱势群体的利益具有重要意义。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条   实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。